内容摘要：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自己利益、国家和集团利益、其他人利益可采取的一种正当行为，旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。本文在论述其定义基础上，剖析其构成要件和有关它的几个学界分歧，并举例说明正当防卫的适用范围。

关键词：正当防卫 构成要件

一．正当防卫的定义 正当防卫是正当行为中之一种，依据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人导致损害的，是正当防卫，不负刑事责任” 。依据这一规定，国内刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止办法。正当防卫明显超越必要限度导致重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、打劫、强奸、绑架与其他紧急危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，导致不法侵害人伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。但行为人所推行的正当防卫行为不能明显超越必要限度。

二．正当防卫的构成要件

那样，正当防卫的构成要件通常来讲包含什么条件？根据国内刑法学界的通说，一般有五个条件：一是正当防卫的起因—对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体—只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性—只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题—使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题—不应导致不应有些风险，即过度性。下面对于上述的五条一一做详细的剖析。

1、关于正当防卫起因：需要针对不法侵害行为。 “不法侵害行为”指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，只须是不合法的具备侵犯性并且导致风险公私合法权益的行为就属不法侵害。它不只包含一般违法行为，还包含因没明确法律依据且具备侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是不是对于所有不法侵害都应当推行正当防卫呢？本文作者觉得，正当防卫中所指的不法侵害主如果指那些社会风险性大，侵害程度激烈，具备积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，一般是带有暴力性、破坏性的，可以给客体导致紧急损害的那些犯罪。

2、关于正当防卫客体：需要针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。在这个规定中，主如果保护在正当防卫的范围以外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只能是对侵害者而非其他其他人。譬如，张某和王某在餐馆吃饭，由于张某不小心碰撞到了顾某，顾某和张某发生了争吵，在争吵过程中动起了手，顾某为了预防王某帮助张某，在王某还没加入争斗的时候就用酒瓶把王某刺伤，致使王某紧急受伤。在这个案例中，顾某的行为就不是正当防卫，由于王某并没进行对顾某的侵害行为，即便他作为张某的朋友，可能对顾某不利，但在侵害行为之前顾某不可以伤害王某。

3、关于正当防卫行为的时间性：需要是实质发生而且正在进行的行为，它包含两层含义：

第一，需要是事实上存在的，而不是凭主观想象，推断误觉得不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而导致的损害责任，应按行为人对事实认错误的处置原则来处置，即假如是行为人当时主观上可以预见的，因为疏忽大意而没预见到，按过失犯罪论处；假如是行为人当时不可能预见的，则按意料之外事件对待，不应该追究其刑事责任。

第二，需要是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，需要在不法侵害行为已经开始推行尚没有结束之前进行，在侵害行为推行以前或结束将来，都不可以实行所谓的正当防卫。一般对于这一时刻的争论有四种说法：①进入侵害现场说：即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始；②开始说：即不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的；③直接面临危险说：即不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险；④综合说：即应以不法侵害着手推行为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生风险社会的结果时，也应觉得不法侵害已经开始。每个说法都有道理，本文作者觉得综合说是最为全方位，最有益于保护当事人合法权益的。

4、关于正当防卫的目的：需要为了保护公私的合法权益不受侵害，即防卫人实行防卫的目的需要是为了使国家、公共利益、本人或别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具备正义性，这是正当防卫成立的最重要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的要紧依据。防卫若是侵害别人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具备正义性，所以这种防卫不是正当防卫。

5、关于正当防卫的限度：需要在肯定限度条件下进行。正当防卫不可以明显超越必要限度且对不法侵害人导致重大损害。对于必要限度，主要有三种看法：①基本相适应说：觉得必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、方法、强度和后果上要基本相适应；②需要说：觉得所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只须是制止不法侵害所必需，不这样就不足以制止不法侵害，即便防卫在强度、后果等方面超越他们可能导致的侵害，也不可以觉得是超出了正当防卫的必要限度；③相当说：觉得正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时需要防卫行为与不法侵害行为在方法、强度等方面，没有过于悬殊的差异。 本文觉得，上述三种言说都有起可取之处，它是基本原则和具体标准的统一，在具体的司法实践中，还应该依据不法侵害的强度和具体状况来考察，结合案情来正确判断是不是超越了必要限度[论文网 Www.LunWenData.Com]

3、正当防卫个案剖析

防卫行为不可以明显超越必要的限度导致重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的方法和强度不可以明显超越必要的限度导致重大损害。防卫是不是明显超越必要的限度导致重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。依据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超越必要限度导致重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，下列几种状况不是正当防卫：①对于防卫挑拨行为不可以视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的方法激怒别人，引起别人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害别人的行为。因为该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具备犯罪意图没防卫意图，客观上推行了犯罪行为，因而依法构成犯罪。②对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害有意的支配下，客观上所推行的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害他们，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。

当然，除去上述不是正当防卫的，在具体状况下还有比较模糊困难判断的，下面有三个例子可以作为参考：

案例1、某日深夜，李某尾随深夜行路的年轻人顾某至无人处，逼迫顾某与其发生性关系。顾某开始假装顺从，乘李某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将李某刺死。那样顾某的行为是正当防卫还是防卫过当？当然是正当防卫。本案顾某的行为之所以属正当防卫，是由于顾某的行为是刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、打劫、强奸、绑架与其他紧急危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，导致不法侵害人伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。”推行无过当这一特殊防卫，第一需要拥有正当防卫的成立条件，同时还需要针对正在进行的行凶、杀人、打劫、强奸、绑架等紧急暴力性犯罪，而且这类罪行还需要紧急威及到了人身安全。不然，导致不法侵害人伤亡后果的，仍然是防卫过当，依法负刑事责任。

案例2、某市小学职工李某于某日下午带领几名学生外出写生。在写生途初中生王某不慎掉入路旁水池，李某高声呼救，却没进行任何救人的行为。市民张某正巧在旁边钓鱼，对于李某的不搭救行为感到很气愤，就打了李某一拳，然后跳入水池救人，结果教师李某被打成重伤。张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是相反的。由于正当防卫需要针对正在进行中的不法侵害，即存在现实的不法侵害，而且这类侵害需要是侵害人主动的行动，要具备攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或防止风险结果的状况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为致使紧急后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺少侵害的攻击性、紧迫性。本案中，张某见义勇为救孩子的精神是值得表彰的，但同时，他也要为自己打教师的行为承担相应的刑事责任。

案例3、某日，村民几人聚集一块去林场盗伐树木，在行动中被护林员王某发现。王某上前制止，但村民不听劝告，继续行动，还企图强行用拖拉机通过马路。王某见状，向天上放枪警告，但村民张某手握尖刀上前要对王某采取行动，王某见状，被迫之下向张某开枪，导致张某的小腿粉碎性骨折。人民法院以正当防卫宣告王某无罪。在这个案例中，非常明显的是，王某的行为是为了保护国家财产和个人的人身安全而采取的防卫行动，所以法院的判决是正确的。

4、小结

总上所述，正当防卫的定义是明确的，但理论界和司法实践中对其构成要件还是有比较多的分歧的，无论在时间性上，还是在防卫限度上都有不一样的建议。本文作者觉得，理论的考虑是无限度的，但在刑法的具体指导思想的引导下，司法实践的判决才是主要的。所以，司法实践中，要在详细理解案情的基础上，在刑法有关规定的指导下，结合具体的人物、时间、事件等各种状况的考虑，才能真的做好司法工作。本文只不过一面之识，愿与感兴趣的学人一块探讨。

参考文献：

[1] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.1997

[2] 赵秉志.刑法学总论[M].北京:群众出版社2000年，

[3] 陈兴良.正当防卫论.[M].北京:中国人民大学出版社.2006年